Trong hai năm gần đây, thị trường bất động sản đang chứng kiến sự tăng trưởng khá nóng, một số nhà đầu tư nước ngoài bắt đầu quay trở lại, và hoạt động M&A trong lĩnh vực bất động sản cũng diễn ra sôi động hơn. Một số nhà đầu tư trong nước, thông qua việc chuyển nhượng các dự án dở dang cho nhà đầu tư mới hay nhà đầu tư nước ngoài, đã tái cấu trúc để có thể tập trung vào những dự án trọng điểm.

​

      Dưới góc nhìn của nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư ở Việt Nam là một thách thức, và đầu tư trong lĩnh vực bất động sản lại càng nhiều thách thức hơn do các khác biệt về hệ thống pháp luật về đất đai và bất động sản, tập quán giao dịch cũng như những yếu tố khác.

Sau đây là một số chú ý cho bên mua (nhất là nhà đầu tư nước ngoài) trong các giao dịch mua bán nhận chuyển nhượng dự án bất động sản tại Việt Nam nhằm vượt qua các khác khó khăn nói trên:

Cấu trúc giao dịch

       Việc chuyển nhượng dự án bất động sản hiện nay có thể thực hiện thông qua phương thức “chuyển nhượng dự án” (bên mua nhận chuyển nhượng dự án) hay “mua công ty” (bên mua mua lại cổ phần/phần vốn góp của bên bán trong công ty thực hiện dự án).  Luật Kinh doanh Bất động sản hiện nay đã cho phép việc chuyển nhượng một phần hay toàn bộ dự án. Đối với “chuyển nhượng dự án”, về nguyên tắc, bên chuyển nhượng phải hoàn tất việc đầu tư hạ tầng đối với phần chuyển nhượng thì mới thực hiện được việc chuyển nhượng. Việc đánh giá có hoàn tất việc đầu tư hạ tầng hay chưa đôi khi cũng là một thủ tục khó khăn và có phần chủ quan. Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài cần có hiện diện pháp nhân theo Luật Việt Nam rồi mới sử dụng pháp nhân đó để nhận chuyển nhượng dự án. Những điều này khiến cho thủ tục để xin chấp thuận “chuyển nhượng dự án” đôi khi mất nhiều thời gian, và có khi mất đi cơ hội kinh doanh.

Do vậy, một cách nữa mà cũng đạt được mục tiêu là bên mua có thể nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần hay phần vốn góp của bên bán trong công ty, mà đang là chủ đầu tư thực hiện dự án. Luật Đầu tư hiện nay có những qui định rõ ràng hơn trong việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong công ty Việt Nam, và nhà đầu tư có thể tiến hành mua thẳng cổ phần từ bên chuyển nhượng, phần vốn góp nên thực hiện thủ tục này trong một số trường hợp có phần thuận lợi.

Đối với bên mua, dĩ nhiên là chuộng thực hiện giao dịch “chuyển nhượng dự án” thay vì “mua công ty” nhưng thực tế, không phải lúc nào cũng có thể thực hiện được theo các mình mong muốn do các điều kiện pháp lý.

​

1. Kiểm tra soát xét doanh nghiệp hay dự án

Dù thực hiện theo phương thức nào thì thủ tục kiểm tra soát xét là không thể thiếu, đó là việc kiểm tra toàn bộ các yếu tố liên quan đến pháp lý và tài chính của dự án và của doanh nghiệp dự án. Việc kiểm tra soát xét thường nhằm vào các mục tiêu như tổng hợp lại các nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý và tài chính của bên bán đối với dự án, đối với doanh nghiệp là gì? Các rủi ro trong hoạt động doanh nghiệp đó, trong thực hiện dự án đó là gì? Dự án có khả năng bị rút giấy phép hay không? và các yếu tố có thể ảnh hưởng đến giá giao dịch.

Đối với các trách nhiệm pháp lý, cần xem xét tiến độ đạt được các chấp thuận, giấy phép đối với dự án đó như thế nào, ví dụ, đơn vị phát triển dự án đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án đó hay chưa? hình thức sử dụng đất của dự án đó có phù hợp với mục tiêu để phát triển dự án hay không? các chấp thuận và giấy phép liên quan đến việc xây dựng là gì? việc tuân thủ pháp luật của đơn vị phát triển dự án trong quá trình thực hiện dự án và quá trình vận hành doanh nghiệp như thế nào? v.v.

Đối với các trách nhiệm tài chính, cần đánh giá việc thực hiện nghĩa vụ tài chính với Nhà nước hay với bên thứ ba của đơn vị thực hiện dự án đối với đối với khu đất dự án, những quyền lợi của bên thứ ba đối với khu đất và doanh nghiệp, những hạn chế của quyền sử dụng khu đất dự án, tài sản doanh nghiệp, các khoản nợ hay trách nhiệm tài chính hiện có của doanh nghiệp, các cam kết mà doanh nghiệp cần phải thực hiện v.v.

​

    2. Thỏa thuận về điều kiện và điều khoản giao dịch   

​Dựa trên các phát hiện từ việc kiểm tra và soát xét đối với dự án và/hoặc đối với doanh nghiệp, bên mua cần xác định các điều kiện tiên quyết cho giao dịch, hay để hoàn thành giao dịch. Theo đó, bên bán cần phải hoàn thành những điều kiện gì thì giao dịch mới được thực hiện hay hoàn thành. Việc đặt ra các điều kiện như vậy đòi hỏi cần có kỹ năng và sự đánh giá tốt, sao cho các điều kiện như vậy là cần thiết và đủ, tránh khó khăn và xung đột trong thương lượng mà có thể dẫn đến hủy bỏ giao dịch của bên bán do cho rằng bên mua không có thiện chí trong thực hiện giao dịch.

Thông thường, những nhà đầu tư nước ngoài thường quen những tài liệu hợp đồng dài hàng chục, thậm chí hàng trăm trang, nhưng đối với các doanh nghiệp trong nước thì ngược lại. Đôi khi, một hợp đồng dài và nhiều điều khoản không cần thiết cũng có thể dẫn đến việc hủy bỏ giao dịch do phải thương lượng trên quá nhiều điều khoản (mà đôi khi thực sự không cần thiết), dẫn đến nhiều sự lo lắng, nghi ngờ từ bên bán. Hệ thống pháp luật “thông luật” (common law) có những tiền lệ thành luật, nên những điều khoản của hợp đồng cũng dựa trên đó. Tuy nhiên, áp dụng những điều khoản như vậy một cái máy móc vào các giao dịch tại Việt Nam, đôi khi vừa không có giá trị pháp lý thực tiễn mà lại gây khó khăn trong việc thỏa thuận giữa các bên.

​

    3. Hoàn tất giao dịch

​Bên mua cần thỏa thuận lịch thanh toán sao cho phù hợp với việc hoàn tất giao dịch. Tập quán tại Việt Nam, bên bán thường yêu cầu bên mua phải “đặt cọc” một khoản tiền nhằm bảo đảm thực hiện giao dịch, trong khi bên mua thường nghi ngại trước khi có thể hiểu rõ bên bán và các trách nhiệm pháp lý/tài chính trong giao dịch đó. Do vậy, cách thức thường dùng là sử dụng một ngân hàng làm bên trung gian quản lý tiền ký quỹ. Theo đó, hai bên thỏa thuận ngân hàng sẽ giải ngân khoản thanh toán căn cứ theo mức độ hoàn tất các điều kiện của bên bán. Do vậy, việc thỏa thuận về thanh toán cũng cần hết sức chặt chẻ và cần có sự am hiểu địa phương trong việc đánh giá hoàn tất nhằm phòng rủi ro cho bên mua.

Đối với giao dịch theo hình thức “mua công ty”, bên mua cần thiết giữ thanh toán sau với một tỉ lệ nào đó nếu phát hiện phải thực hiện các nghĩa vụ hay trách nhiệm tài chính liên quan đến doanh nghiệp, hay đến dự án bất động sản, trong khi bên bán Việt Nam thường mong muốn rằng họ được thu tiền hết sau khi đã bàn giao dự án cho bên mua. Việc thỏa thuận như thế cũng không phải dễ dàng trong thực tiễn.

Đối với bên mua là nhà đầu tư nước ngoài, bên mua cũng cần chú ý đến việc tuân thủ các qui định và yêu cầu về quản lý ngoại hối của Việt Nam. Cụ thể, bên mua yêu cầu doanh nghiệp dự án cần mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp và thực hiện việc thanh toán thông qua đó. Điều này bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài trong các thủ tục rút vốn về sau. Ngoài ra, bên mua cũng cần yêu cầu bên bán cung cấp các chứng từ về nộp thuế thu nhập từ chuyển nhượng nhằm cho việc lưu trữ và xuất trình cho các cơ quan quản lý về sau, tuy rằng nghĩa vụ này là nghĩa vụ của bên bán đi chăng nữa.

Một trong các bước để hoàn tất giao dịch là phải đăng ký với cơ quan quản lý Nhà nước đối với việc chuyển nhượng, theo đó nhà đầu tư nước ngoài phải xin các chấp thuận đầu tư từ cơ quan quản lý sở tại đối với giao dịch chuyển nhượng liên quan đến dự án bất động sản, và nhà đầu tư sẽ được cấp một chứng nhận đăng ký đầu tư.

Tuy giao dịch hoàn tất, nhưng một số cam kết hay bảo đảm của bên bán vẫn còn có hiệu lực. Giả sự sau khi tiếp nhận dự án, bên mua mới phát hiện ra những đảm bảo hay cam kết như vậy là không đúng và không được tuân thủ đúng thì sao? Bên mua cũng cần lường trước để có những biện pháp bảo đảm cho mình, như áp dụng quyền bán lại hay quyền đòi bồi thường chẳng hạn. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm thực tế của chúng tôi, đến tình trạng đó thì khả năng tranh chấp của hai bên hầu như chắc chắn xảy ra do bên bán thường không chịu mua lại. Do vậy, bên mua cũng cần đánh giá rủi ro này để tính vào chi phí giao dịch.

      4. Một số vấn đề khác

Một điều không thể thiếu là các bên cũng cần thỏa thuận về cơ chế để giải quyết xung đột hay tranh chấp trong quá trình giao dịch, và nếu không thể giải quyết, thì cơ quan tài phán có thẩm quyền. Theo pháp luật Việt Nam, đối với tranh chấp thương mại, thì các bên có quyền lựa chọn trọng tài hay tòa án làm cơ quan giải quyết. Trong thực tiễn, các bên trong giao dịch thường chọn trọng tài hơn vì thủ tục giải quyết nhanh gọn hơn, xét xử bí mật, và ngoài ra phán quyết của cơ quan trọng tài cũng có hiệu lực thi hành như bản án của tòa án, tuy rằng án phí trọng tài sẽ cao hơn án phí tòa án.

Bên mua cũng cần lưu ý trong việc bàn giao lại chứng từ dự án, quyền kiểm soát hay vận hành công ty. Thực tiễn cũng cho thấy một số bên mua khi tiếp nhận quyền vận hành công ty rồi mới nhận ra việc thiếu hụt tài liệu, có thể dẫn đến khó khăn trong việc hoạt động của doanh nghiệp.

​

Ngoài ra, trong một số trường hợp, bên bán có thể hứa hẹn là có khả năng xin điều chỉnh các chỉ số quy hoạch, xây dựng của dự án, mà bên mua thường mong đợi là cao hơn (với lợi ích tài chính sẽ nhiều hơn). Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp việc điều chỉnh như vậy là không thể được do qui hoạch tổng thể của khu vực cũng như những qui định về xây dựng kiến trúc. Nhà đầu tư nước ngoài cần lưu tâm điều này.

​

​Luật sư Trần Thái Bình