Trong hợp đồng mua bán các loại hàng hóa nêu trên, theo thông lệ mua bán các bên luôn quy định bên cung cấp hàng hóa là bên lắp đặt và bảo hành sản phẩm. Chính vì có nội dung lắp đặt nên dẫn tới phải lắp đặt theo thiết kế công trình, nghiệm thu bàn giao chất lượng, khối lượng … Vì vậy, mà Tòa Phúc Thẩm áp dụng Điều 107 Luật Xây Dựng 2003 và hướng dẫn tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP (có hiệu lực tại thời điểm ký Hợp đồng) để xác định là quan hệ tranh chấp xây dựng cũng không sai.Việc áp dụng luật như vậy có phù hợp hay không? Thôi không bàn đến. Nhưng có điều nếu áp dụng như vậy có lẽ sẽ có 90% “hơp đồng mua bán” các hàng hóa nêu trên sẽ có khả năng bị vô hiệu.

​

Lý do vì, phần lớn các bên cung cấp hàng hóa nêu trên là đơn vị trực tiếp sản xuất, hoặc công ty thương mại theo kiểu đại lý chứ không có năng lực trong hoạt động xây dựng. Tức là các công ty này có thể cung cấp hàng hóa tới chân công trình  thì ok còn nếu muốn làm cả lắp đặt thiết bị vào công trình thì còn phải bàn.

Theo quy định nghĩa của Luật Xây Dựng 2014 thì: “Thi công xây dựng công trình gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành, bảo trì công trình xây dựng.” Tức là có lắp đặt sẽ là thi công.

Theo đó, nhà thầu phải đáp ứng điều kiện  và được phân cấp I, II, III theo quy định tại Điều 157 Luật xây dựng 2014 hướng dẫn tại nghị định 59/2015/NĐ-CP. Ví dụ điều kiện của nhà thầu cấp III sẽ là:

“a) Có ít nhất 1 (một) người đủ điều kiện năng lực làm chỉ huy trưởng công trường hạng III cùng loại công trình xây dựng; 

b) Những người phụ trách thi công lĩnh vực chuyên môn có trình độ nghề phù hợp với công việc đảm nhận; 

c) Có ít nhất 5 (năm) người trong hệ thống quản lý chất lượng, quản lý an toàn lao động có chuyên môn, nghiệp vụ phù hợp với loại công trình; 

d) Có ít nhất 5 (năm) công nhân kỹ thuật có chứng chỉ bồi dưỡng chuyên môn nghiệp vụ phù hợp với nội dung đăng ký cấp chứng chỉ năng lực. “

Theo quy định này có lẽ 99% nhà cung cấp hàng hóa nêu trên không đủ năng lực hoạt động xây dựng để thực hiện phần xây lắp đang được quy định trong hợp đồng.

​

Vì một trong các điều cấm của luật Xây dựng 2014 Điều 12 là: “Nhà thầu tham gia hoạt động xây dựng khi không đủ điều kiện năng lực để thực hiện hoạt động xây dựng”

 

Vậy nên, khi đó 90% hợp đồng cung cấp các hàng hóa nêu trên có thể bị Tòa  xác định là hợp đồng xây dựng và bị tuyên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật.

​